公司纠纷司法解决的法条进路与展开

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　　公司纠纷司法解决的法条进路与展开

　　一、股东出资违约之诉的法条进路与展开

　　修改后的《公司法》第28条规定，“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”股东未按规定缴纳出资的，“除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”第31条还进一步规定，“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。”

　　在公司法上，出资人的义务多为积极义务，明示义务。出资义务，就其实质是股东应当按公司章程的约定，缴纳各自所认缴的出资额，它是股东应为的一项法定的给付义务，如果股东未按规定缴纳所认缴的出资，即构成对其出资义务的违反，按公司法规定应承担相应的法律责任。然而，修改后的《公司法》在规定股东承担出资违约责任的同时，并没有明确规定追究民事责任的权利主体、违约责任的具体形式、归责形式以及其他救济方式。这为司法实务运作带来了一定的困难，也为理论上的探讨提供了相应的空间。

　　1.股东违反出资义务侵害对象之分析

　　从民事责任上分析，股东出资义务之违反，究竟侵害了谁的利益?谁有权寻求司法救济途径，以及如何行使这些途径，这些问题都是我国现行《公司法》所没有明确规定的，但这些问题又不能回避。依笔者私见，出资者违反出资义务侵害对象可表现为以下几类：

　　(1)已出资股东。在公司设立过程中，股东的主要义务是出资义务。而公司设立过程中的出资人或发起人不可能是一人，而是数人以上(视公司种类而定)，因此就出资者或发起人之间而言，未履行出资义务的一方应承担的法律责任主要是违约责任。当然国有独资有限公司就不存在这种违约形态。

　　然而，这种违约责任的具体形式如何，我国《公司法》未作明文。比照《中外合资经营企业法》有关规定，只有在投资一方未按照合营合同的规定如期缴付或缴清其出资的，才构成违约，守约方应当催告违约方在一个月内缴付或缴清出资。逾期仍未缴付或缴清的，视同违约方放弃在合营企业中的一切权利，自动退出合营企业。守约方应当在逾期后一个月内，向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者承担违约方在合营企业中的权利与义务。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或缴清出资造成的经济损失。[①]相比之下，我国《公司法》对出资股东承担违约责任的具体责任形式的规定显得过于简略，难以实际操作,需要通过公司章程作出具体规定。

　　(2)公司。 股东未依法履行出资义务是对注册资本缴付制度的直接影响和妨碍。违反出资义务，对公司利益的损害不言而喻，无论是拒绝出资、不能出资、还是不适当的出资，都构成对公司财产实际上的占有和侵犯。实践中，由于股东未履行出资义务的行为，使公司生存所需的基础资金及生产规模受到影响，无法从事正常的生产和经营，其结果是影响公司人格，导致公司变更注册资本或导致法人格被否定，公司被解散或营业执照被吊销。因此，作为出资财产所有权人之公司，有权要求股东对认缴的出资额承担填补责任，有权要求在公司设立时的全体股东对因个别股东以实物出资评估不实承担连带责任，以及要求未履行出资义务的股东对公司造成损失承担赔偿责任。

　　(3)债权人。股东在公司设立过程中如存有虚假出资或抽逃出资等行为，不仅使社会经济生活安全有序运作的信用基础被动摇，而且使债权人的利益得不到保障。因此，与公司发生交易的第三人(债权人)有权就股东的虚假出资和抽逃出资行为要求其承担相应的法律责任，这种法律责任主要表现为在公司清偿不能时要求虚假出资股东承担资本填补责任和与出资不实范围内的损害赔偿责任，我国《公司法》把这种因出资的实物、知识产权、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定的价额的责任除由出资股东填补外，还要求在公司设立时的其他股东对其承担连带责任。这一规定，显然是为保护公司债权人利益而设计和安排的。

　　2.股东违反出资义务责任形式之分析

　　(1)违约责任。股东未按公司章程约定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任，此等责任为违约责任。从《公司法》第28条第二款的规定理解，股东承担违约责任的所谓“违约”是指违反公司章程的有关约定，这表明公司章程部分地具有契约的性质，有关股东间的出资方式和出资额的规定可视为股东间的合同，由出资义务不履行的股东据此直接向其他已缴纳出资的股东承担违约责任。但问题是，公司设立时股东之间就出资设立公司而签订的相应的协议，如投资协议，股东存有违反事实，是否可作为追究违约责任之依据，从现行公司法规定看，没有提及这些协议的法律效力问题。作者认为，投资协议作为一种任意性法律文件，调整的是股东之间的关系，因而只有在股东之间具有法律约束力，股东之间就出资违约之争在投资协议本身并未与公司章程发生矛盾，或公司章程并未对股东之间的权利义务关系作相反的规定情形下，可以准用投资协议作为追究违约责任的依据。

　　问题还在于，股东存在出资违约情形时，那么这种出资违约的责任形式应为什么?如按债法中的违约责任的具体形态分析，可为支付违约金、赔偿损失、继续履行等，上述违约责任的具体形式是否可在出资违约责任方面得以适用，《公司法》对此未作明文。笔者认为，公司股东出资违约责任的责任方式可比照民法关于债不履行的一般原则处理。但是，由于违反出资义务的民事责任毕竟属于公司法领域中的问题，由于公司组织体和公司法的社团法特点决定了它有自身的处理规则，并非民法的有关规定的简单照搬。这里不妨比较一下我国《中外合资经营企业法实施细则》和《中外合作经营企业法实施细》的有关规定。按《中外合资经营企业法实施细则》第21条规定，“合营各方应按合同规定的期限缴清各自的出资额。逾期未缴或未缴清的，应按合同规定支付迟延利息或赔偿损失。”从这一法条规定看，违约责任的具体形态表现为支付利息和赔偿损失。《中外合作经营企业法实施细则》同样在21条中规定：“未按照合作企业合同约定缴纳投资或者提供合作条件的一方承担违约责任。”这一法条实际上并未具体指出责任形态。由于中外合资经营企业和合作经营企业在设立时，按我国现行的法律规定应签署合营合同，因此，有关投资者的出资责任问题在合营合同中作出约定是符合法律规定要求的，而有限责任公司在设立时，《公司法》并不要求出资者必须签署设立协议书，因此，有关出资违约的责任体现在公司章程中。股东出资违约责任形式表现为支付违约金、赔偿损失，应属无疑。至于是否可主张继续履行，理论界素有争议。有一种意见认为，未出资股东是否应将出资到位不应属于私法请求权范畴，因为，公司设立的复杂性在于既有出资者之间的民事行为，又有行政机关的行政行为(如工商登记机关的核准行为)，当股东虚假出资未履行出资义务时，按《公司法》第200条规定看，应属于“责令改正”内容。[②]“责令改正”就其性质而言，属于行政责任之一种，应属于行政机关所行使的职权范围，对于已出资股东而言，如要求未出资者出资额到位，可通过向公司行政管理机关请求，由行政机关责令其到位。 “责令改正”由行政机关行使，并不排除守约股东要求未出资股东继续履行出资义务的权利请求，“责令改正”由行政机关行使，要求继续履行出资义务则由一方股东行使，两者之间并不矛盾。

　　(2)填补责任。也称差额补缴责任。股东出资不实，就其不实部分应及时填补，这是公司资本充实原则的必然要求，也是保证公司人格健全的第一需要。从现有的公司法规定看，填补责任仅表现为一种行政上的法律责任，[③]而尚未上升到民事责任中，《公司法》在“有限责任公司设立”和“组织机构设置”一节中也仅对股东出资不实的差额填补责任作了规定，而未提及虚假出资或抽逃出资后的填补责任问题。从理论上分析，出资填补责任可分为自行填补和强制填补两种途径，前者属于未出资股东或抽逃出资股东所采取的自纠行为，而后者则是一种强制手段。

　　填补责任中的补交差额，应是指补足注册资本额与实缴资本额之间的差额，而非实践中有人所理解的系注册资本额与法定最低注册资本额之间的差额。这是根据其出资比例而分配的按份责任，是资本充实原则在责任形态上的体现;对于在公司设立时的其他实物出资和权利出资人而言，其责任形态为对该补缴部分承担连带责任。

　　股东承担的填补责任，从性质而言是一种资本充实责任，其法理基础是基于履行出资义务，补足差额后该责任即可免责，不承担重复补足差额的责任，也就是说如果法院在一案中判决出资人承担补足差额的责任，就不能在他案中再次要求出资人补足差额。

　　那么，承担填补责任的请求权主体应为谁?笔者揣度，应当是公司。因为公司成立后，对在公司设立时未按章程履行足额出资义务的股东，公司应通知其按章程履行义务，并要求该出资者对公司承担迟延给付的责任，公司通知后该股东仍不履行相应义务的，公司可作为权利请求主体请求予以司法救济。这种责任的追究属于公司对股东的权利，而不是属于股东对股东的权利，因此，相应的诉讼当事人应以公司为原告，以未出资的股东为被告，同时，出资责任是违反出资义务的直接法律后果，对出资责任的规定是公司法上的强制性规定，如果公司不予追究，股东应拥有股东代表诉讼权。另外，作为公司的债权人也不能作为此种请求权的权利主体。因为公司债权人只与公司发生债权债务关系，与公司股东的出资不实没有直接的法律关系，在公司存续且公司有清偿能力情况下，债权的主张只能是公司而不可能是公司债权人，如果在一宗债务纠纷案件中，既要解决债权法律关系，又要解决出资是否不实问题，不利于诉讼法律关系的建立。

　　(3)连带赔偿责任。连带赔偿责任就其实质是公司设立时某些股东出资的实物和用益权的实际价额显著低于公司章程所规定的价额，而由公司成立时的其他股东对公司资本充实所承担的担保责任。一般而论，按《公司法》第3条规定有限公司股东以其出资额为限对公司承担责任，无论是填补责任还是赔偿责任，股东之间的责任应认为各自独立的。 但是法律也不免除特定情形下对不实出资承担出资填补上的连带责任。《公司法》第31条规定意味着其他股东承担了超过其投资额范围的责任，突破了股东以其出资额为限对公司承担责任的有限责任原则，法律作这样规定是必要的。由于种种原因，公司在设立时难免会出现现物出资估价过高情况，这样会造成注册资本不实，这对公司的其他股东、公司的债权人乃至公司本身都是不利的。因此公司法规定出资填补连带责任对于保护交易安全及债权人利益是有积极意义的。当然，对现物出资的估价应以公司设立时为标准，不能以公司成立后变化了的价格为依据去评估现物出资标的的价额，只有这样，才能保护公司股东合法权益。

　　连带赔偿责任是就公司与设立时的股东之间的关系而言的，但就股东之间内部而言，实际上是一种代偿责任，在公司成立时的其他股东对公司实际损失进行赔偿后，拥有向违约股东求偿的权利。“为避免因求偿不能再行使股权转让请求权时增加代行出资者的负担，代行出资者可以拥有以下选择权：要求违反出资义务的股东偿付所代交的出资，或者要求其按章程所定的价额或股票发行价格转让股权。但该项选择权应在一定期间行使，如日本商法规定为6个月。”[④]

　　3.股东未履行出资义务的归责原则

　　股东出资违约责任的归责原则和责任方式可比照民法有关债不履行的一般原则处理，但是，由于违反出资义务的民事责任毕竟属于公司法领域中的问题，由公司的组织体和公司法的社团法的特点所决定，它有自身特殊的处理规则，而并非民法有关规定的简单照搬。

　　就归责任原则而言，未履行出资义务应实行严格责任原则即无论股东是主观上不愿意履行或是客观是履行不能，只要存在出资义务不履行或不当履行的客观事实，且不具有免责事由，违反出资义务的股东就须承担相应的民事责任。

　　与严格责任相联系，在有关诉讼中的当事人举证分配，也应实行举证倒置的举证责任分配方式。即股东是否足额出资，是否依公司章程切实履行了出资义务，应由股东举证证明之。如果股东无法证明其足额出资或无法证明其切实履行了公司章程规定的出资义务的，理应承担民事责任。确立举证责任倒置方式来分配当事人之间的民事诉讼权利与义务关系，是有现实意义的。在实践中，由于一些债权人可搜集的证据材料只有工商登记机关档案中的验资报告，但它毕竟是结论性的，详细的记载唯有出资人自己保存和审验机构保存，作为普通债权人是很难查实出资是真是假的，由债权人承担举证责任客观上不可能。将出资不履行的举证责任加诸债权人不仅有违公平原则，而且有助长不实出资行为之嫌。这一难题不解决，要追究出资者的出资不履行民事责任是一句空话，因此，针对股东出资与审验机关验资行为的特殊性，通过在诉讼法上确立举证责任倒置的办法，有利于法院查明事实，也有利于切实地保护当事人的合法权益。笔者注意到由最高人民法院颁发的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条曾对8种类型的侵权诉讼实施举证倒置的方式进行，但在这8种类型的侵权诉讼中仍不包括有关第三人诉股东的出资义务不履行的侵权赔偿纠纷中。[⑤]

　　4.失权程序规定的缺失与完善

　　权利与义务的统一，利益与风险的一致是民商法永恒的原则和精髓，股东未履行出资义务，当然也不应享有股东的相应权利。大多数国家的公司立法都规定，对于怠于履行出资义务的认股人，已履行出资义务的股东可以催告其于一定期限内缴纳，逾期仍不缴纳者即丧失其认股人权利，所认股份可以另行募集。如德国《有限责任公司法》第21条规定：“在拖延支付的情形下，可以对拖延支付的股东再次颁发一项警戒性催告，催促其在一个特定的宽限期内履行支付，否则即将其连同应当支付的股份一并除名。”德国《股份法》第64条第(1)款规定：“对没有及时支付所要求款项的股东，可以确定一个有警告的延长期限，期满后将宣布它们不再拥有其股票或支付款。”日本《商法》第179条规定：“股份认购人不按第177条之规定缴纳时，发起人可规定日期，到期仍未进行缴纳时，其权利丧失。在此场合，发起人可对该认购人认购的股份，重新募集股东。”我国台湾地区《公司法》第142条也规定，“认购人延欠前条应缴股款时，发起人应在一个月以上之期限催告该认股人照缴，并声明逾期不缴失其权利。发起人已为前款之催告，认股人不照缴者即失其权利，所认股份得另行募集。”

　　我国修改后的《公司法》却没有失权程序的相应规定，这就使得对那些欲催缴而实际上不可能实缴的股东的股东权问题得不到有效的解决。实际上失权程序所要解决的是未履行出资义务的股东在公司中的股东权问题，通过规定失权程序最终达到取消该股东在公司中的股东权结果，但如何取消其股东权，可借鉴的途径有通过减少资本，取消股权;转让股权，变更股东;替代出资，追偿债务等进行。在目前立法未作明确规定的情形下，可通过公司章程对相关问题作出规定。

　　二、决议撤销或确认无效之诉的法条进路与开展

　　原《公司法》第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼”。这赋予了股东对股东大会决议之瑕疵和董事对董事会决议之瑕疵直接诉讼的权利。

　　修改后的《公司法》第22条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。但为了防止股东滥用诉权造成公司损失，故该条第3款又规定，“股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。”公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。无疑，修改后的《公司法》对诉讼的请求内容和范围都有所扩大，且在规定上显得更为具体，更具操作性。

　　然而，股东会或董事会决议瑕疵的复杂性、多变性和深层性却不是该条规定所能完全涵盖的。对诸如决议瑕疵之诉的分类、诉讼主体、判决的效力，以及相关具体程序等问题，修改后的《公司法》仍未作明确规定。

　　1.决议瑕疵之诉的分类

　　股东大会的决议按资本多数决原则作出，而董事会决议则通常按人数过半决原则作出，无论是股东会决议还是董事会决议，其内容和程序必须合法、公正。如果决议内容或程序有瑕疵，其效力就会受影响甚至被否定。

　　从理论上来分类，决议瑕疵可分为决议程序违法或违章、决议内容违法、决议不存在以及决议侵犯他人利益等样态，由此也决定了此类诉讼的大致形态。

　　决议程序违法或违章之诉属于撤销之诉。就公司实务而言，决议程序违法或违章在股东会决议中通常指以下几种情形：一是召集程序违法或违章，如股东会召集过程中未能通知某一有表决权的股东;未按规定的通知方式、通知期限、通知内容通知某一有表决权的股东;非合格的召集人召集股东会等。二是决议方式违法或违章，如股东会决议的表决方法和表决权的计算不符合法律或章程规定;三是决议过程不公正，不正当地限制股东发言或迫使股东退场等。这里，值得一提的是，在未按法定程序召集股东会的情况下，如果全体股东出席并同意召开股东会时，由此作出的决议按国外有关国家的公司法的规定和判例被认为是有法律效力的。德国《股份法》第121条第6项和《法国商事公司法》第159条都承认在欠缺法定程序的情况下，如果全体股东或代理人出席了会议，该会议作出的决议有效，日本的判例和学说也是主张从无效走向有效。

　　决议内容违法之诉属于决议无效确认之诉。这是因为，决议内容违反法律规定属于实体上的瑕疵，无论是股东会的决议还是董事会的决议都为一种私法状态下自治行为，不应与强制性的法律规范相抵触，据此应成为决议无效的事由。一个值得思考的问题是，按修改后的《公司法》第22条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议无论是召集程序、表决方式违反公司章程，还是决议内容违反公司章程的都按撤销之诉处理，而决议内容违反公司章程的本质上属于实体上的瑕疵，却并未按无效确认之诉处理。这主要是从瑕疵的严重程度和章程的性质来考虑的。决议撤销的瑕疵应较无效的瑕疵轻;章程是规范公司内部关系的自治规章，而非适用外部人的法律，对于内部违反章程的股东会决议比起内部违反法律的股东会决议自然要轻微得多，从稳定公司法律关系的角度考虑，将内容违反章程的股东会决议列入撤销事由与瑕疵程度是相符的。[⑥]

　　目前，修改后的《公司法》未作决议不存在之诉的规定。而在日本与韩国的法律中却均有决议不存在之诉之规定，值得我国借鉴。决议不存在的具体情形在当前公司实务中也时有出现，诸如:明明没有召开股东会，却制作了会议记录并进行了登记;没有董事会之召集，一部分股东集合在一起作出所谓股东会决议等等。如果能建立决议不存在之诉，有利于维护当事人的利益，也更符合公司实际运作的规律。决议不存在之诉与决议撤销或无效之诉的区别是，其一，从表现形式上看，撤销或无效之决议，决议毕竟是客观存在的，只是该决议的内容违反了法律法规的禁止性规定，因而不受法律的保护;决议不存在是指没有证据证明该决议的客观存在。其二，从法律后果上看，撤销或无效之决议不受法律保护，不具有法律效力;不存在的决议无法产生决议所要期待的法律后果。

　　股东认为决议的执行侵害了其合法利益时，可以请求法院判决公司停止该侵害行为。停止侵害行为之诉的构成不仅要有决议违法的事实，而且要有股东合法权益受到侵害的事实。这种诉讼不仅要求停止该违法行为，而且还可就该违法行为所造成的损害要求赔偿，该诉讼的性质应为赔偿之诉。

　　有一种观点认为，对股东会决议的撤销权在公司法对其未作出特别规定时，可适用《合同法》第55条有关撤销权的规定，笔者对此不予苟同。虽然股东会决议具有合同的表象特征，但它有别于合同。股东会决议不同于各方当事人意思表示一致的契约行为或合同行为，因为对股东会决议表示反对或弃权的股东在决议生效后仍然要受决议的约束。而且，股东会决议的内容并不局限于股东之间的权利和义务划分，还可能包括公司经营、投资、劳动报酬、管理人员薪金等一系列问题。发生效力的股东会决议并不仅仅约束股东，决议的效力还及于公司、董事、监事，股东会决议在效力范围上又突破了合同的相对性。因而，在司法实务中涉及决议撤销权行使之诉的，不能依据《合同法》第55条相关规定予以处理。

　　2.诉讼主体之分析

　　就股东会决议所引发的纠纷而言，股东始终是此类纠纷诉讼的最重要的原告当事人。由于该诉讼行为系直接诉讼而非代表诉讼，故可提起诉讼的主体应为单独股东，任何一名股东均可提起决议瑕疵之诉。韩国商法甚至不要求股东为作出决议时的股东，只要是提诉时的股东即可。

　　当然诉的类型不同，对股东的适格要求也会有所不同。在实务中时有涉及股份有限公司持有优先股的股东，以及社会公众股东是否具有此类诉讼的提起权问题。

　　对于股份有限公司持有优先股的股东而言，由于此类股票的性质决定了不具有表决权，因此，不能提起与表决权相关决议程序瑕疵撤销之诉。但当股东会决议决议内容违法或违章，决议不存在之诉时由于与股东的共益权相关，应允许此类股东拥有与此相关的诉权。

　　对于社会公众股东，中国证监会《关于加强社会公众股股东利益保护的若干规定》规定，涉及上市公司增发、配股、可转债以及重大资产重组、股抵债、子公司分拆上市等重大影响社会公众股东利益的事项，须经参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过，方可实施或提出申请。社会公众股股东在上述事项中表决权受到侵犯的，也可以作为原告提起集团诉讼。

　　至于股权转让后尚未登记于股东名册或工商档案的股东、出资不实的股东、挂名股东、隐名股东等特殊股东能否作为原告提起诉讼的问题，实际上涉及的是股东资格确定问题。享有股东资格，股东当然可以以决议瑕疵而侵犯股东的共益权与自益权为由提起诉讼;否则，该股东则不具有适格的原告资格。

　　提起决议瑕疵之诉的原告，除了股东以外，是否还可以是包括董事、监事、经理在内的公司其他利害关系人，依笔者之见，对于董事会决议的撤销或无效确认之诉、内容违法之诉、决议不存在之诉，理应允许在该决议中持反对意见的董事提起，对于股东会决议中内容违反法律、行政法规强制性规定和公司章程规定的，其他利害关系人也具有原告资格，但应穷尽股东救济为原则。

　　提起决议瑕疵之诉的被告，无论原告是以表决权被侵害还是确认表决权效力为由起诉，均为公司本身。因为：(1)股东大会或董事会无民事主体资格，只是公司的内部机关，其作被告显属不当;(2)即使是投赞成票的股东或董事，其形式上也是合法行使表决权的行为，追究其责任于法无据;(3)至于召集程序上违反法律或章程之召集人——董事会及董事等，追究其责任当由公司进行，不属于本制度之内。公司作为被告，应由董事代表代表公司进行诉讼，但当董事代表提出此类诉讼诉时，应由监事代表公司进行。代表公司进行诉讼的代表董事即使是由成为诉讼对象的股东大会决议选任也仍有代表公司的权力，因此时法律尚未对其作出相反判断。

　　实践中有一种观点认为，究竟应如何确定被告，关键取决于原告的诉请内容或者说权益争议的内容。如果有争议的股东大会决议使公司受益，公司可以作为被告;对股东大会决议投赞成票并因此而受益的股东可以作为共同被告;公司董事对违法的股东会决议负有个人责任时，又可作为共同被告。笔者认为，对于滥用表决权的控股股东、违法行使职权的董事等，并不与股东直接形成民事关系，他们的行为虽是导致决议被撤销或无效的内在原因，但属另一法律关系，可由公司对其予以追诉。北京市高级人民法院作出的《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》(2004年2月24日，京高法发[2004]50号)中规定，根据无效的股东会议、董事会议决议取得财产利益的当事人可以列为共同被告或第三人。这样规定是必要的，有利于保护原告方的合法权益，也有利于及时纠正侵权行为。

　　3.除斥期间与判决效力之分析

　　股东请求法院撤销股东会、董事会决议须在法定期限内提起，超过法定期限而股东未提起的，该决议即为有效。对于除斥期限的规定，各国规定不尽相同，法国规定决议作出之日起2个月，我国台湾地区规定为1个月，意大利、日本规定为3个月。我国修改后的公司法规定为2个月。

　　决议被撤销后，被撤销的决议自始无效，如股东会决议被撤销或被确认无效的，其效力一般溯及至股东会决议作成之时，同时及于公司及全体股东，董事会决议被撤销或被确认无效的，其效力一般溯及至董事会决议作成之时，同时及于公司及全体董事。

　　三、股东知情权之诉的法条进路与开展

　　股东知情权是指公司的股东对关系其自身重大利益之事项而要求公司通知和公开的权利，主要指股东查阅权。

　　我国原《公司法》第32条、第110条、第176条分别对有限责任公司与股份有限公司股东的查阅权作了规定。第32条规定：“股东有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告。”第110条规定：“股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告，……”第176条规定：“有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日以前备于本公司，供股东查阅。……”

　　修改后的《公司法》对股东知情权作了进一步的补充和完善，主要表现在：一是进一步明确了股东知情权的范围。有限责任公司股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告(第34条)，股份有限公司股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告(第98条)。同时对有限责任公司股东查阅公司会计账簿的要求不能实现的，规定股东可以请求人民法院要求公司提供查阅(第34条)。二是规定了股东知情权的实现方式。对于有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公司应该将股东大会会议记录、董事会会议记录和监事会会议记录置备于公司(第97条)。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日前置备于公司，供股东查阅;公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告(第166条)。

　　从国外立法看，各国尽管对股东知情权的保护范围有所不同，但知情权受到侵害时，给予司法救济却是通例。例如，法国《商事公司法》第172条规定，如公司违反规定拒绝交出全部或部分资料，法庭根据被拒绝的股东的要求作出裁判。美国《示范公司法修正本》第16章第4节规定，如果一家公司拒绝一个股东正当的检查和复制该章第2节(a)条所列的公司记录，则公司主要办事处所在地的法院可以迅速命令检查并根据股东申请由公司出资复制该股东所需要的记录。如果一家公司不在合理时间内许可股东按照(c)条要求提出检查和复制(b)条所列的公司记录，那么公司主要办事机构所在地法院可发布命令许可检查和复制股东所需要的记录。

　　在我国，近几年，公司知情权纠纷时有出现，纠纷形态也各异，在司法层面上值得探讨的问题不少。

　　1. 股东知情权之诉主体的确定

　　股东知情权受到侵害，原告只能是受到损害的股东，而被告应是公司。

　　原告须具备何种条件才可以起诉，笔者认为，原告只要具有股东资格即可，如对原告作持股期限的限制、持股比例的限制限制均无明确的法律依据。在诉讼过程中如果全部或部分起诉股东丧失了股东资格时应裁定终结诉讼或驳回起诉。

　　实践中，股东对其加入公司前的账簿有无查阅权，观点不一。有观点认为，股东愿意投资某一公司，自然已经对公司的营运状况、资产负债情况有相当的了解，任何人不可能对毫不知悉的公司加以投资。如果允许股东对于其加入公司前的帐目有查阅权，势必影响公司营运，浪费公司财力，故不能允许股东将查阅权的范围扩大到其加入公司前的账薄。除非因为董事、监事存在不法行为，需要追究其民事、刑事责任的情况，才应允许股东查阅其加入前的账簿。另一种观点认为，股东对其加入公司前的账薄也应有查阅权，因为公司账薄的记载具有连续性，股东对加入公司前相关材料的查阅，对公司运营不会产生任何妨害。同时，股东查阅权是股东的固有权，不得以任何理由加以剥夺。笔者同意第二种观点。

　　被告应确定为公司无疑，问题是将被告确定为公司的同时，是否还可将控制公司的股东或董事列为共同被告。笔者认为被告只能是公司。虽然在事实上，许多股东知情权纠纷往往是由于控股股东或实际控制人的阻挠而引起的，但按资本多数决原则，多数派股东的意志通过股东会被拟制为公司的意志，既然股东会决议体现了公司的意志，自然应将公司列为帐簿查阅权纠纷之诉的被告。将股东会视为与公司可相提并论的一个独立主体，不符合公司法理。在福建曾发生过在股东知情权案件中一股东将阻挠其知情权实现的实际控股股东列为唯一被告而被法院驳回的案件，司法体现了这一要旨。

　　2.未履行出资义务股东的知情权保护问题

　　江苏省高院在公司法修改前所作《关于审理适用公司法案件若干问题的意见》(试行)中曾规定，未出资的股东行使知情权的，不予支持。笔者认为，这一规定有些不妥。理由是，在公司设立阶段，股东的基本义务是按公司章程出资，未履行出资应对已履行出资义务的股东负违约责任，未履行出资义务的股东并没有由此丧失股东资格，而知情权是股东的一项固有权利，不应剥夺;与出资义务相对应的权利是资产受益权，未履行出资义务不应享受资产收益，这是权利与义务的统一性要求，而与知情权相对应的义务是股东以出资额为限对公司承担相应的民事责任，即股东未出资不能对抗对外承担责任，为确保公司经营尽可能使股东减少投资风险，应给予未履行出资义务的股东以知情权，这也是权利与义务的统一性要求。据此江苏省武进市法院在原告喻玉虎等四个股东诉被告远东汽车客货运输有限公司执行董事夏某一案中，被告以四原告股东未履行出资义务为由要求驳回原告诉讼请求而不予支持，体现了笔者的立场。[⑦]

　　3.股东查阅权范围的确定

　　从修改后的《公司法》相关条款分析，有限责任公司股东的查阅权范围与股份有限公司股东查阅权的范围似乎有所差异。有限责任公司股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，股份有限公司股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告。

　　目前，我国法律规定的知情权范围过于狭窄。如对查阅权的规定，许多国家法律都规定了持有一定数额股份的股东有对公司财务账薄的查阅权，而我国《公司法》仅规定了股东对财务会计报告的查阅权，对财务帐薄的查阅只有书面请求权，在我国公司整体信用水平较差、财务会计报告造假严重、股东通过查阅公司公开的会计报告根本不可能得到真实情形的情形下，对股东知情权的保护是非常不利的。再如，在许多国家的法律中，都规定了中小股东可以申请法院指定特别调查员调查公司事务、公司账薄等情况，而我国亦无相关的法律规定，以致出现在个案中，有的股东对于公司机关所控制的无法查阅的账簿等会计文件提出证据保全，这恐怕也是一种处于无奈的选择。还有，对上市公司违反信息披露义务造成知情权诉讼的问题，目前的司法解释中仅规定了因虚假陈述引发的民事赔偿问题，无规定延迟披露和不完全披露而引发的民事赔偿问题。这些都是在股东知情权保护中迫切需要解决的问题。

　　从我国公司法的规定和审判实践分析，对于有限责任公司，由于其具有一定的人合性，股东数量少且基于相互之间的信任成立公司，股东的知情权范围应当扩大到公司账簿。而对于股份有限公司，由于股份有限公司的股东的数量众多，股东之间也无人身信任关系。如赋予每一个股东都享有此权利，难免会使公司受到股东滥用权利的侵害。一些国家的公司法规定了股份有限公司股东享有账簿查阅权所应持有的股份的底限，如日本规定为3%的持股比例，并要有6个月的股份持有期间。我国公司法对此尚无明确规定，给司法实践带来了困难。一方面，股东对公司会计账薄的查阅请求权是股东固有权，属于法定权利，不可由章程或股东会决议予以剥夺或限制，另一方面，在股份公司中如果让这种对公司会计账薄的查阅请求权及于每个股东而不是持有一定比例的股东来行使，会影响股份有限公司正常的商业经营事务。

　　4.股东知情权行使方式的界定

　　当法院判决股东依法享有知情权时，对该知情权如何合理行使就会成为法院执行中的一项难点。就会计账薄的查阅权行使而言，能否多次查阅，能否聘请专业人员查阅，修改后的公司法对此未作明确规定。依笔者之见，基于股东对公司经营管理行为的知情权为法定的权利，股东对公司经营管理活动决策权的行使以了解公司经营状况为前提，有些查阅权的行使具有很强的专业性，因此，应当准许股东聘请专业人员参与查阅活动。这可从我国外资企业法的相关规定中找到答案。我国《外资企业法实施细则》第61条规定，“外国投资者可以聘请中国或者外国的会计人员查阅外资企业账簿，费用由外国投资者承担。”

　　5.对查阅会计账薄“正常目的”的理解

　　有限责任公司股东向公司提出会计账簿查阅权请求时，需说明正当目的。何谓“正当目的”?立法并未明文。按美国《示范公司法修正本》第16章规定，“正当目的”为 ：(1)他的要求是善意的以及怀有正当的意图;(2)他阐述自己的意图和他想要检查的记录时应合理地详细;(3)他所要检查的记录和他的意图是直接地联系的”。我国法虽对“正当目有”没有作出解释，但一般认为是指与维护基于股东地位而享有的利益有直接联系的目的，股东之请求应为善意和出于正当目的，且应合理详细地界定其目的，并证明其欲查阅的材料与其目的直接相关。例如，为确定公司的财务状况、股利的妥当性、股份的价值、公司的经营不善行为、董事的失职行为等等。出于股东权保护之理念，公司应对股东查阅公司帐簿存有不正当目的承担举证责任。

　　享有知情权是股东权的本质要求。账簿查阅权属于股东的固有权，其行使受到一定的限制并不能改变其固有权的性质，不得由公司章程或股东会议加以剥夺和限制。公司章程或股东间关于股东不得查阅公司账簿文件的约定无效。但是公司章程可以对查阅的具体时间和地点予以规定。江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》就明确规定：“公司章程或股东之间关于股东不得查阅公司文件的约定无效。”体现了立法的这一理念。

　　四、反对股东股份收买请求权之诉的法条进路与开展

　　原《公司法》对反对股东股份收买请求权之诉未作出明确规定，而修改后的《公司法》对此作了规定，该法第75条规定，“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的;(二)公司合并、分立、转让主要财产的;(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”

　　反对股东股份收买请求权之诉是指对与股东利益有重大关系的特定事项，在股东会多数决议成立的情况下，持反对意见的股东可以请求公司以合理价格收买自己所持有的股份，在公司拒绝回购时，法院可以根据股东的申请，强制判令公司收购股份。

　　赋予反对股东的股份收买请求权，是许多国家公司法用以保护小股东权益的一项重要制度。该制度最早源于美国俄亥俄州1851年的法律中，它的产生与公司表决机制的演变密切相关。在19世纪美国各州制定公司法或成文商法典之前，对公司发生重大变化的表决采用“全体一致性”原则。随着公司数量增多和规模的膨胀，“全体一致性”原则大大阻碍了经济的发展和公司业务的开展。美国各州则创造了“资本多数决”原则取而代之。这样，小股东丧失了否决公司重大变化的权利，而作为交换和回报，他们获得了股份收买请求权。反对股东收买请求权制度在美国绝大多数州确立以后，逐步被英国、加拿大、意大利、德国、日本、韩国、我国台湾地区以及欧盟等国家和地区所采纳。美国《标准公司法》第80条规定，股东有持异议与要求公司购回其股份的权利。《日本商法》第245条也规定，在作出规定事项决议的股东大会之前，向公司以书面方式发出反对意见的通知，且在股东大会上表示反对的股东，可向公司请求以应有的公正价格收买股份。

　　1.适用的公司类型

　　就适用的公司而言，各国商法典的规定不尽相同。有的规定只适用于股份公司，如《美国示范公司法》和《德国股份公司法》。有的只适用于封闭性公司，如《澳门商法典》。有的规定两者均可，如《韩国公司法》和《意大利民法典》。

　　纵观各国的规定，对该权利是否适用于上市公司有较大的争议。笔者认为：对我国而言，股份收买请求权制度应只适用于有限责任公司和股份有限公司中的非上市公司，而对于上市的股份有限公司可以不适用。就上市公司而言，由于存在常设的股份市场，股东如果不同意公司的重大决议，完全可以将手中的股票抛向市场，从而退出公司，适用收买请求权的必要性不大。而非上市公司和有限责任公司并未形成股票自由转让的市场，反对股东除了向公司请求股份收买外没有其他可以回收资本的办法。但如果有的上市公司自愿实施该制度，也可以在公司章程中或合并等其他重大结构性的协议中给予规定，法律应给予认可。

　　2.适用程序

　　对于适用程序，我国修改后的《公司法》对此未作明确规定，在公司章程中如果需要对此作出决定的，不妨可以借鉴《美国示范公司法修订本》和《特拉华州公司法》的有关规定并结合我国公司的具体实际，从以下方面作出一些规定：

　　(1)告知股东异议的权利。当公司存在《公司法》规定的情形拟召开股东会之前，公司应及时告知股东可以行使异议权。

　　(2)异议股东提前作出书面反对通知，并在股东会决议时投反对票。

　　(3)公司通知反对股东决议结果。股东会决议通过后，公司应在法定期间内(美国、加拿大是10日，我国也可以设定为10日)告知反对股东该决议的结果，以便于反对股东具体行使股份收买请求权。

　　(4)反对股东向公司提出书面收买请求。对于何时提出请求，美国规定为通知后的30—60日，加拿大公司法，安大略省公司法规定为接到通知后20日内。为了督促股东积极行使权利，我国可以规定为：反对股东应在通知后20日内就其持有的股份种类或数额书面请求公司以合理价格收买，并且在股东提出此种收买请求时，还应向法定机构缴存其持股凭证，其转让股份的权利因此受到限制。

　　(5)确定股份收买价格。首先，可以在公司章程中规定由反对股东与公司在法定期限内(可以设为在决议通过后60日内)协商，其次,超过60日仍未达成协议的,反对股东可以向人民法院提起诉讼,提起时间应在股东会会议决议通过之日起90日内。

　　(6)进行股份收买。在反对股东与公司存在协商情况下，可确定一个合理的收买价格，实施股份收购有关的事项。

　　(7)对购回的股票的处分。 对于所回购的股份，由于我国修改后的公司法对“库存股”未作明确规定，一般要求应在一定期间内予以处分，处分方式可设计为：有期权激励制度的公司可用于期权激励制度，没有该激励制度的可以转让给第三人。

　　3. 反对股东股份收买请求权之诉基本形态

　　此类诉讼原告为对股东会作出《公司法》所规定的特定事项进行决议投反对票的股东。可以是股东的单独诉讼，也可以是股东的集团诉讼。

　　被告为公司。

　　除斥期间为自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。

　　合理价格确定之考量。法院应当根据公司决议之前的整体价值以及反对股东的持股比例来确定公平价格。反对股东既然明确反对决议事项并且要求退出公司，则决议事项可能引致的公司价值的增加或者减损，已与反对股东无涉，故应为决议之前的公司价值为基础。

　　五、股东解散公司请求权之诉的法条进路与展开

　　公司解散通常包括自愿解散与强制解散两种情形，在强制解散中，我国立法鲜有司法强制解散的规定，因此，在公司法修改前的公司纠纷诉讼中，法院对此一直持谨慎态度，多以没有法律依据为由不予受理，驳回起诉。其原因主要基于两方面考虑：一是我国原有《公司法》第190条规定的公司解散的情形没有关于股东可以通过诉讼，请求解散公司的规定。立法方面，仅在外商投资企业法律制度中对股东提起解散公司的诉讼有所规定(见《中外合资经营企业法实施条例》第90条);最高人民法院在《关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》中曾规定，中外合资经营企业一方当事人向人民法院提起诉讼，要求解散合营企业并追究对方违约责任的，人民法院仅应对合营合同效力、是否终止合营合同、违约责任等作出判决;二是法院一旦受理这类诉讼，往往要面对令人头痛且耗时费力的公司资产及其债权债务的清算问题，案件长时间难以执结。[⑧]

　　修改后的《公司法》第183条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司，这实际上为股东解散公司提供了司法保障。以司法力量启动股东解散公司之诉，既开辟了股东权利救济的新大门，又彰显了司法倡导社会公平正义的崇高原则。

　　1. 股东请求公司解散之诉的性质分析

　　此类诉讼是实体法上的形成之诉，一个重要的特征是其法定性，即只有在法律特别明文规定的情形下始得提起。诉讼的当事人、诉讼提起的情形(诉的理由)等都须法律作出规定，当事人不可自行设定，无论章程规定，或事后协议，均不能构成向法院诉请的依据，同时章程或协议也不能剥夺或限制股东请求公司解散的权利。作为形成之诉，解散公司的判决不是对股东解散公司形成权的确定，而是消灭公司法律关系。

　　2. 解散公司之诉的主体要件

　　原告应为本公司股东。但是否任何一个股东均可提起公司解散之诉则值得探讨。大陆法系各国一般规定，持有相当于1/10以上股份的股东才可提起公司解散之诉，换言之，股东解散请求权系少数股东权，而非单独股东权。之所以作这样规定，因为一方面要防止资本多数决定原则下的多数派股东的专横，另一方面还要防止单独股东权情形下个别股东滥用股东权。公司解散不仅关系到少数股东的权益，更危及其他广大股东和公司的整体利益，因此为防止股东滥用股东权，我国的公司解散请求权应限定为持股10%以上的股东的权利。

　　被告应为公司。这是因为，解散公司的判决效力由公司承受。作为形成之诉，解散公司的判决不是对股东解散公司形成权的确定，而是消灭公司法律关系，股东形成权的指向是公司的解散，而非股东之间对公司是否应当解散的争议。因此，解散之诉的被告是公司。

　　那么被告是否还可以是欺压其他股东的股东?实践中，股东提起解散之诉多以后者为被告。笔者认为，虽然原告股东是直接与其他股东发生冲突，但其他股东的压制行为多是以公司名义作出，且如果提诉股东胜诉，要直接承担法律后果的是公司，因此，公司解散之诉的被告只能是公司。大陆法系各国亦采此立法例，如德国《有限责任公司法》第61条第2款规定，解散之诉针对公司提出，日本《商法典》第406条之二、第112条、第88条也规定，该诉讼的被告为公司，属于本公司所在地地方法院的管辖。

　　在解散公司之诉中，其他股东处于何种诉讼地位是一个值得探讨的问题。笔者认为，其他股东参与到诉讼法律关系中来时，应为该诉的无独立请求权第三人。因为案件的判决结果与他们有法律上的利害关系。但是若其他股东亦提起公司解散之诉，则其与原提诉股东应为类似必要共同诉讼的共同原告，法院对他们的起诉必须合一，确定其权利义务，并统一决定其胜诉或败诉，以防止出现相互矛盾的判决。

　　3.解散公司之诉的事由与情形

　　股东请求解散公司的事由或情形应由法律予以规定。对于有限公司和股份公司，各国立法上区别并不明显。如日本对有限公司解散事由的规定(《有限公司法》第71条之二)和股份公司的规定(《日本商法典》第406条之二)是相同的。德国《股份公司法》甚至没有规定股份公司的解散事由。由于股份公司的股份可以自由转让，并且一般股东的期待和兴趣往往限于公司股利分配而非参与公司管理，股东可以通过转让股份等方式退出公司以保全自己的利益，法院更愿意以信赖利益和参与管理权受到损害或出资转让困难等理由来受理和裁决有限公司的解散。

　　从法理上分析，解散公司之诉的事由可概括为以下方面：(1)公司事务陷于“僵局” (corporate deadlock)，即公司的股东会和董事会内部成员之间存在分歧而不能根据有效多数表决通过所必须的决议，无法形成任何决议，此种僵局应是持续的、不可化解的、严重危及公司的生存。法国《商事公司法》将其概括为“一个股东基于正当理由、尤其在一个股东不履行其义务或股东之间不和致使管理活动陷于瘫痪的情况下提出的请求”(第1844-7-5)。(2)公司经营恶化、公司资产正在被滥用和浪费。公司控股股东和公司董事如果恶意处置公司财产，造成公司资产被滥用或浪费，会严重损害公司利益。如果这种损害危及公司存在时，股东有权提起解散公司之诉。(3)股东遭受不公正行为侵害。当控股股东和公司董事的行为具有明显的非法性、压制性或欺诈性，公司成为侵害股东的工具时，股东可以请求解散公司。(4)公司违反公司目的或公共利益，包括违反章程规定和法律规定，不能达到公司设立目的，或法定资本不符合法律规定等情形，股东可基于公共利益的理由请求解散公司。德国《有限公司法》规定，如果公司所追求之目的不可能达到，或者存在其他由公司情况决定的应予解散的重要事由，公司得在法院判决而解散(第61条第1款)。美国《示范公司法修订本》规定股东提起程序中的司法解散根据是：(1)董事在经营公司事务时陷于僵局，股东没有能力打破这一僵局，并且不可补救的损害正威胁着公司或公司正遭受着这一损害，或者正因为这一僵局，公司的业务或事务不再能像通常那样为股东有利地经营;(2)董事们或者那些支配着公司的人们的行为方式曾经是，正在或将会是非法的、压制性的或欺诈的;(3)在投票力量上股东们陷入僵局，他们在至少两次年会内不能选出任期已满的董事的继任者;或者(4)公司资产正在被滥用或浪费(14-30-2)。

　　4.解散公司之诉司法原则把握

　　对于请求解散公司的诉讼，关键要把握好以下几个司法原则：(1)应以其他救济途径用尽为前提。在公司自力救济、行政管理、司法救济等手段已经无法解决僵局纠纷的情形下，才适用解散公司之诉。上述救济措施通常包括：股权置换、股东之间权益争端的调整、判令公司决议无效、允许股东享有某种权利、收买股份等。倘使能对上述股东之间的权益纷争及时予以司法调整，化解矛盾，则能在很大程度上消除僵局。(2)最大限度地维持公司。由于解散公司成本较高，应从严掌握。(3)判断股东提出解散公司的正当性，防止股东随意要求解散公司，或通过解散公司来达到明显不当的目的。(4)从实际出发一并处理公司解散及其善后事宜，在作出公司解散判决的同时，可一并判决公司应进入清算，在一定期限内清算完毕。

　　5.解散公司之诉的法律效力

　　由于法院作出公司解散的判决是形成判决，因此，依据形成判决，公司必须解散，并进入清算阶段。通常认为，解散判决的既判力具有广泛的效力，既及于全体股东，公司及公司内部机构，也及于雇员，债权债务人和行政机关。公司登记机关应在公司清算后注销公司。

　　六、股东代表诉讼的法条进路与开展

　　所谓股东代表诉讼，是指当公司怠于通过诉讼追究机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。

　　股东代表诉讼又称派生诉讼或间接诉讼，是《公司法》特有的法律制度。修改后的《公司法》第152条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”第153条规定，“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”

　　1.股东代表诉讼适用的纠纷形态

　　由于各国立法各不相同，因此对股东代表诉讼所适用的纠纷形态也不甚相同。日本和我国台湾地区的公司法规定股东代表诉讼的对象范围仅限于董事的责任，而在美国，股东代表诉讼的对象范围则比较广泛，可以说与公司自身有权提起的诉讼范围基本相同，包括董事、监事、股东、职员、第三人等的违法侵害行为。

　　基于建立股东代表诉讼制度的宗旨在于通过代位诉讼形式对侵权人的侵权行为给予司法制裁，因此，笔者认为，在我国，提起股东代表诉讼请求的原因可参照美国法的有关做法。具体地说可包括以下几种：(1)公司的董事、监事、经理、发起人、清算组成员及其经营管理人员违反法律规定，违反公司章程和内部管理规则，未尽对公司的注意义务、忠实义务，给公司造成损害的;(2)大股东或控制公司的多数股份股东违反诚实义务给公司造成损害的;(3)公司以外的第三人未偿还债务，公司怠于主张权利的;(4)行政机关的行政过错构成对公司侵权的。规定较为广泛的诉因，一方面可以预防和救济公司机关组成人员擅自营私、违背其对公司所负义务的行为，另一方面也可以有效防止第三人对公司利益的侵害，最大限度地发挥了股东代表诉讼的作用。以述四个方面对公司利益的侵害人也就成为股东代表诉讼的被告。

　　2.股东代表诉讼有关当事人地位确定

　　(1)原告股东的主体资格

　　原则上，股东有权代表公司提起诉讼，但在这一原则前提下，法律也应对提起股东代表诉讼的股东资格和条件作出一定的限制。合理和必要的限制能够起到抑制代表诉讼滥用问题。我国法律可以借鉴美国的“当时股份持有原则”，对原告股东的持股时间作出规定，具体包括两层内容：第一，原告股东必须在侵害公司利益的行为发生时就已持有公司股份，原则上股东不得对其成为股东之前公司所受到的损害提起诉讼;第二，原告股东在提起和维持诉讼时，必须始终具备股东的身份。若在诉讼过程中，原告股东转让其全部股份而丧失其股东资格时，司法机关应当以当事人不合格而终结诉讼。当然对原告股东这一持股时间的规定并非是绝对的，应当允许有例外情形的存在。例外情况包括哪些应结合我国公司立法实际情况予以明确。[⑨]

　　至于持股期限是否应作适当规定，以及所持股份数量比例是否应有适当规定，日本和我国台湾地区各自规定了不同的持股期限，我国台湾公司法还规定须持有公司股份的10%以上有才可提起代表诉讼。我国修改后的《公司法》对股份公司股东既规定了持股份额，又规定了持股期限。

　　3.公司和其他股东在诉讼中的地位

　　(1)公司在股东代表诉讼中的地位。首先，法律应当允许公司参加股东提起的诉讼。因为在股东代表诉讼中，原告股东是代表公司起诉，行使的是公司的请求权，公司才是直接的利害关系人。诉讼的进行和运作结果都与公司的利益息息相关，如果剥夺公司参加诉讼的机会，却要其承受诉讼的结果，显然是不公平的，也不利于维护公司的合法利益，所以应当允许公司参加代表诉讼。其次，公司在股东代表诉讼中居于什么地位，是一个值得探讨的问题。在美国，公司在股东代表诉讼中属于双重地位，即名义上的被告，实质上的原告;在日本，公司既非原告也非被告，而是作为诉讼参加人，于原告之侧参加诉讼。在我国立法中，将公司列为名义上的被告，这与我国现行的民事诉讼的理论和实务相不相适应。从我国现行的民事诉讼程序的实际出发，可借鉴日本法的作法，在我国民事诉讼程序框架内，对公司的诉讼地位加以构造，即由法院或原告股东应将诉讼情形告知公司，如果公司参诉，则列其为共同原告。但是应当对公司的诉讼权利加以一定的限制，使其不能成为不利于原告股东的某些诉讼行为，如不能擅自撤回或放弃原告股东的诉讼请求等。立法还应规定，原告股东的败诉判决对于公司和其他股东产生既判力，他们均不能再以同一诉讼事由提起诉讼。之所以作这样考虑，目的是确保股东代表诉讼权得以充分的行使。

　　(2)其他股东在诉讼中的地位。原告股东起诉后，诉讼的进行及结果如何，与其他股东的利益也密切相关，其他股东也必须承受判决的既判力效果，因此，其他股东也应当有权加入诉讼。而且更多的股东参加诉讼，既能增加股东的代表性，分摊原告的诉讼风险，也有助于查明案件事实。但是立法应规定法院不宜主动将其他股东列为共同被告，以避免诉讼时间的无理拖延或者法院自身诉讼成本的增加。因为公司各股东之间不是必要的共同诉讼当事人，其他股东没有参加诉讼并不影响案件的审理。其他股东参诉后如何作具体操作，笔者认为，如果其他股东人数较少，可参照有关共同诉讼的规则处理;如果该类股东人数众多，则适用人数众多的代表诉讼的规则。这样安排，使股东代表诉讼中其他股东的诉讼地位的构造包容于我国原有的诉讼程序内，既与国外的有关制度相衔接，也符合我国的民事程序运作要求。

　　4.不正当股东代表诉讼的防止

　　在现实生活中，可能会出现一些恶意股东借股东代表诉讼之名来达到不正当目的，如以损害公司名誉、信誉等。因此，有必要对此加以适当的限制，除了对原告股东的主体资格加以限制外，在制度构建上还可考虑以下几个问题。

　　(1)设定前置程序。股东即使符合了法定的原告资格要件，也不意味着其可以直接提起代表诉讼。股东欲提起代表诉讼必须是在公司怠于行使诉权的前提下，也就是说股东要在一定时间内向公司的机 关提出书面请求，要求公司追究侵权人的责任，使公司有机会考虑是否有必要提起诉讼，如果在股东的请求下，公司机关能公正、合理的解决问题或者不法行为人如董事、监事、经理等在公司督促下能自觉地纠正其错误的，也就不必再浪费人力、物力提起诉讼。

　　公司机关通常包括：董事会、监事会和股东大会，原告股东到底向哪个机关提出书面请求最妥?结合公司机关的职权性质，笔者认为，在设有监事会的公司中，股东首先应向监事会提出。在未设监事会或者原告股东证明监事会已丧失公正性、独立性时，原告股东可向董事会或执行董事提出请求。当然，前置程序的规定并非是绝对的，如果控股股东或控股公司的董事、监事、经理等高级管理人员是侵权人或与侵权人有直接利害关系时，公司机关已无法真实地表达公司自己的意思，在这种情况下，应当允许股东径行向法院提起诉讼。

　　(2)建立原告品行审查与担保制度。要获得代表资格并能提起代表诉讼的人必须是举止品行良好的人，如果某一股东参与了他所指控的违法行为，那么，法院就应认定他不具有代表资格。借鉴日本商法的规定，股东在提起代表诉讼后，如果被告确有证据证明原告起诉是出于恶意，且向法院提出申请，要求原告提供担保，法院应依职权责令原告提供担保。要求原告提供担保应该符合这样几个要件：一是被告要证明原告起诉是否出于恶意，即举证责任在于被告;二是被告应向法院提出要求原告提供担保的申请;三是担保范围可以包括诉讼费用以及原告恶意诉讼给公司和被告可能造成的损失数额;四是原告是否提供担保由法院最后决定。

　　5.股东代表诉讼的管辖

　　基于公司这种商事主体股东人数多、机关成员可能来自全国各地这一特殊性，如果按原告就被告地域管辖原则或按侵权行为管辖原则来对待股东代表诉讼的管辖问题，恐怕会引起一系列问题。有必要在我国民事诉讼法中规定股东代表诉讼的专属管辖，即由公司登记地法院管辖。

　　七、法人人人格否定之诉的法条进路与开展

　　修改后的《公司法》第20条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

　　第21条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。违反前款规定的给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　结合上述两个条款规定的内容，可以看出，公司股东滥用权利给公司造成损失的，应承担赔偿责任;滥用公司法人独立地位与股东有限责任对公司债权人造成损害的，应由公司与股东承担连带赔偿责任。对后一规定，学界通常认为我国公司法引进了国外的法人人格否定制度。[⑩]

　　公司法人人格否认，是指在具体的法律关系中，基于公司股东滥用公司法人独立人格和有限责任等特定事由，法律(法院)应否定其与公司各自独立的人格，责令其与公司对外承担连带责任的一种法律制度。

　　在各国的现实经济生活中，股东滥用公司法人人格，利用有限责任的面纱侵犯公司及其债权人的利益的事件屡见不鲜。主要表现形式有虚假出资、脱壳经营、人格混同、股东的过度操纵，在具体实践中，一人公司及母子公司较普遍地存在着滥用公司法人的独立人格的情况。

　　比较修订后的《公司法》第3条与第20条第3款、第64条之规定，就会注意到，公司法人人格否认只能作为公司法人独立地位和股东有限责任的一种特别例外情况来对待，在适用时只能谨慎。适用公司法人人格否认，必须严格把握界限，不能因此动摇公司有限责任的基础。矫枉不能过正，对一种权利滥用的制约不能也不应该导致另一种权利的滥用。就公司人格独立制度和公司人格否定制度的关系而言，前者始终属于本位的主导性规则，后者仅为适用于特定场合和特定事由的例外性规定而已。最高人民法院在制定公司法人人格否定司法解释时，对其具体适用范围和适用要件，应当尽量地具体和明确。否则，不仅将导致整个公司法人制度处于不稳定状态，而且违背立法创立公司法人人格否定制度的本来意义，从而严重减损公司法人人格独立制度的价值，影响社会经济的稳定和发展。

　　1. 法人人人格否定之诉的主体要件

　　主体要件包括原告和被告两方面。

　　原告即因公司法人格被滥用受到损害并有权提起适用公司法人格否定制度之诉的当事人;被告即公司法人格的滥用者。

　　就原告而言，不外乎两种情形，一是为保护公共利益而形成的原告。如向法院提出否认公司人格主张的税收机关以及其他依法设立的执法机构或政府部门本身;二是债权人为保护自己的合法权益而成为原告。公司的债权人可分为自愿债权人和非自愿债权人，契约债权人与非契约债权人，他们均可成为原告。但笔者认为公司法人人格否认制度对自愿债权人(契约债权人)的适用也有例外，即当自愿债权人(契约债权人)怠于对与之交易的公司资信情况进行调查或明知其法人人格不完整而与之进行交易时，则自愿债权人(契约债权人)不能作为原告提起公司法人人格否认之诉，而非自愿债权人(非契约债权人)则不受此例外之限制。

　　虽然司法实践中常有公司自身或公司股东为某种利益而诉请法院揭开公司面纱的情况，但应当被严格禁止，质言之，公司本身和公司股东不能成为原告。理由在于：就公司而言,公司提起法人格否定之请求，无疑就意味着公司在主张自己不是“人”,这无论从法理上还是从逻辑上都难以说通。就股东而言,公司独立人格和股东有限责任制度，在使股东们成为最大的受益者的同时，并不排除公司制度对其要求的诸如公司税赋等法定负担，甚至不排除公司形式有时置股东们于不利之境地。然而，股东既然选择了以公司形态进行经营，股东就必须在享受公司制度带来益处的同时，承担相应的负担，接受公司作为独立法律主体的一切法律后果，包括对其不利之后果，而不能为股东个人利益主张公司法人格否定制度的适用来排除对其不利的后果。因此，在中小股东因控制股东的违法行为而受到损害时，其可以直接向侵害其权益的控制股东提起损害赔偿之诉，而不能提起揭开公司面纱之诉，何况股东与股东之间也没有一道公司的面纱。[11]

　　就被告而言，该类诉讼的被告一般为公司本身和对公司实施过度控制或是滥用了公司人格的股东(或母公司)。因此应列被否认人格之公司背后的股东及相关当事人为共同被告或追加被否认人格之公司背后的股东及相关当事人为共同被告。具体可分为以下几种情形：(1)被否认公司法人人格的公司本身应当然地成为案件的当事人，作为被告被起诉，因为其是公司人格否认之诉的根本。(2)如支配(控制)股东滥用公司法人人格，则被告应为该支配(控制)股东;(3)如子公司一方面将其利润全部上缴母公司，而另一方面又自行承担全部债务，则被告应为该母公司;(4)担任董事或经理这种职务的股东有更多的机会和权利利用公司的人格从事各种欺诈行为，并为自己谋取非法利益，因而往往在此种情形时将董事或经理作为被告。(5)对“一套人马，多个牌子”滥用法人人格的情形，应将多个法人均追加到诉讼中来作为被告，并以多个法人名义项下的财产承担民事责任。(6)对“名为全民、集体或公司，实为个体、个人合伙或者自然人独资企业”的“假法人”的法人人格滥用情形，应以该个人或合伙人作为被告，由该个人或合伙人对公司(企业)的债务承担无限责任。(7)对虚拟股东之情形，应将所有虚拟股东作为被告，因为他们涉嫌共同欺诈。(8)对利用公司法人的分立、变更逃避债务之情形，应将分立或变更后的公司法人均列为被告参加诉讼，依法否认其分立或变更的法律效力，并在原法人及其分立后的财产范围内承担民事责任。(9)当开办单位、上级主管部门(母公司或股东)过度控制公司法人的行为时，应将开办单位(母公司或股东)列为被告，由其直接承担民事责任。

　　值得注意的是，公司的董事、经理或其他高级职员也可能利用职务之便滥用公司法人格，向公司转移风险，损害公司债权人利益，以谋自己之私利;但是公司董事、经理等高级管理人员不能成为被告，只能根据公司章程和有关公司法之规定追究董事、经理之责任。由于不同身份将涉及不同的责任，因此，尽管现实中公司的董事、经理或其他高级职员通常是由公司股东出任的，但人民法院必须将支配股东与公司董事或经理的身份区别开来,只有在以支配股东的身份滥用公司法人格时,才可能因符合适用要件而揭开公司面纱，直索公司背后支配股东的责任。

　　依据公司人格否认制度适用的结果来看，当一方当事人从一开始就提出适用公司人格否认请求，并在诉讼请求的原因中注明本案为主张否认公司人格以追究公司背后股东责任的场合时，必定将公司与其背后之股东列为共同被告。但在有些诉讼案件中，开始并未考虑到揭开公司面纱，而是在诉讼程序进行中才发现已经成为被告的公司人格应当否认，并应追究公司股东责任的，则应由法院对当事人资格进行审查，在诉讼程序进行中追加他们为共同被告以维护债权人的合法权益。追加股东(母公司)为被告的法律依据是充足的，但有人认为这使案件审理程序变得复杂繁琐，在执行阶段完全可以更为直接地解决，笔者以为不然。追加股东为当事人，应在审理阶段追加，这有利于保障被追加被告享有充分的抗辩权及其他诉讼权利。从而减少了被执行人的对立情绪，方便了执行。

　　2.法人人人格否定之诉的举证责任

　　适用公司法人人格否认制度，举证责任问题也是在审判和执行程序中比较难解决的问题。比如在关联公司的控制与被控制体系中，一方面对事实上存在关联关系，而形式上没有确切的依据证明各公司关系，债权人难以举证;另一方面，在关联关系掩盖下，使公司转移财产更加巧妙，增大了债权人举证难度。

　　在实践中，德国法院采取先由有异议的原告承担初步举证责任，一旦符合初步举证责任的要求后，进一步将举证责任移转给被告的做法，即由被告证明其行为是善意、公平和合法的，要求母公司举证证明其行为未给子公司造成损失，否则法院即推定母公司因其控制行为不当需承担相应责任。笔者建议借鉴德国法院的作法，在公司法人人格否认之诉中采取举证责任倒置的原则，确立由被告承担举证责任的制度。

　　3.法人人人格否定之诉的民事责任承担

　　公司法人人格被否认后，应由被否认人格的公司之股东对债权人承担无限连带责任，公司以其所有资产对债权人承担责任。公司法人格否认作为对当事人因公司独立人格被滥用所受损害的一种法律救济，不能以公司自有财产为限，而要求在债权人获得充分补偿之范围内，由公司股东承担相应责任，恰恰是以无限责任来修正有限责任之弊端。 只有这样才能遏制公司股东利用公司规避法律及契约义务，滥用公司法人人格损害债权人利益的行为，从而保护债权人的合法权益，维护市场经济秩序和交易安全。

　　对于股东滥用权利损害公司和其他股东利益以及公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用关联关系损害公司利益应该承担的法律责任，在原《公司法》中只有模糊的规定，而在这次修改后的《公司法》中则有了明确的规定。但是要注意的是，要公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员承担连带责任仍然是一种例外，不能作为一种原则看待，实际上，债权人要主张股东承担连带责任，要承担相应的举证责任：即应举证公司股东的确滥用了公司的独立地位和股东有限责任，而且构成了逃避债务的行为;要证明债权人的利益受到严重损害，而不是一般损害;要证明两者之间有因果关系。

　　余论

　　可诉性是现代法律的基本特征之一，是将纸面上的法置换成运行中的法，尤其是诉讼中的法的枢纽。法的可诉性是法必备的基本属性，也是法的基本价值。坚持法的可诉性，要求公司法主体一旦发生纠纷，即能够在公司法律文本中寻找到相应的法律规则，并能依据相应的规则作出合乎社会一般正义观念的处理结果。由此而论，修改后的公司法确实为公司纠纷的诉讼解决提供了法律救济途径。本文中论述的七个方面只是公司法可诉性的一个例证与展开，是自己办案实践中的一点心得与体会。涉及修改后《公司法》可诉性条款在法律实务中的适用性问题还有很多，如股权转让纠纷之诉、股东盈余分配请求权之诉、公司设立无效之诉、公司减资无效之诉、公司合并与分立无效之诉、自然人股东股权继承权之诉等，限于篇幅在此不再详论。

　　[①]参见《中外合资经营企业各方出资的若干规定》第7条。

　　[②] 《公司法》200条：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付货币或者非货币财产的，收公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款。”

　　[③]我国《公司法》第201条所规定 “公司的发起人、股东在公司成立后抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，并处以抽逃资金额5%以上15%以下的罚款。”法条中所提及的“责令改正”可理解为资本填补中的行政责任。

　　[④]参见陈甦《公司设立者的出资违约责任与资本充实责任》，载《法学》1995年第6期。

　　[⑤] 《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定的8种诉讼类型为：(1)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼，(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼，(4)建筑物或者其他建筑设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼，(6)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，(7)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，(8)因医疗行为引起的侵权诉讼。

　　[⑥]参见宋向今：《对股东大会决议瑕疵之诉的法律思考――兼论《公司法》第111条》，载《中国民商审判》2002年第2卷，法律出版社2002年版第235页。

　　[⑦]参见武进市人民法院经济庭：《未出资股东应否享有知情权》，