广东某某国际货运代理有限公司与赵某发起人责任纠纷案

　　——北京市海淀区人民法院(2009-6-18)广东某某国际货运代理有限公司与赵某发起人责任纠纷案

　　北京市海淀区人民法院

　　民事判决书

　　(2009)海民初字第12837号

　　原告：广东某某国际货运代理有限公司。

　　法定代表人：黄某某，总经理。

　　委托代理人：刘蕾，北京市亦德律师事务所律师。

　　被告：赵某(曾用名兆亮)，男，汉族，1978年10月20日出生，无业，住(略)。

　　委托代理人：虞荣俊，北京市新开律师事务所律师。

　　原告广东某某国际货运代理有限公司(以下简称某某公司)与被告赵某发起人责任纠纷一案，本院于2009年4月17日立案受理。依法由代理审判员莫泰京适用简易程序公开开庭进行了审理。某某公司委托代理人刘蕾，赵某的委托代理人虞荣俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告某某公司诉称：2008年5月10日，某某公司与赵某及吴汉华共同签订了《股东合作协议书》，该协议中约定某某公司与吴汉华及赵某共同出资在中东阿联酋注册一家物流公司开展业务经营。协议签订后，某某公司于2008年6月3日和2008年6月20日分两次向赵某的个人账户中汇入46 766美元，同时免除了赵某在之前的业务往来中欠某某公司的7430元人民币及1450美元货运款，折抵了赵某的投资额，但是赵某在收取了某某公司的上述投资款项后并未如协议中约定的注册成立货运公司开展经营，而是将上述款项据为己有，某某公司经多次与赵某协商，赵某拒不交还。故某某公司起诉，诉讼请求：1、判令赵某返还某某公司338 192元出资款;2、本案的诉讼费由赵某承担。

　　被告赵某辩称：不同意某某公司的诉讼请求。合作协议中的另一方吴汉华并未到庭，其是参与主办公司的主要负责人之一，应到庭参加诉讼，请求法院将吴汉华列为被告或第三人参加诉讼。某某公司所汇给赵某的款项均用于筹备公司使用，且赵某为此也支出了大量的资金。

　　原告某某公司就其起诉的事实及诉讼请求，向本院提交了如下证据材料：

　　1、《股东合作协议书》，赵某无异议，本院对该证据予以确认;

　　2、电脑显示汇款情况(打印件)、委托书(复印件)，赵某认为是复印件，真实性有异议，因某某公司提交的证据5证明赵某曾对该证据表示认可，故本院对该证据予以确认;

　　3、运费结算单、迪拜装货单、订仓确认(均复印件)，赵某认为是复印件，真实性有异议，因某某公司提交的证据5证明赵某曾对该证据表示认可，故本院对该证据予以确认;

　　4、电子邮件(打印件)，赵某认为是复印件，真实性有异议，本院对该证据不予确认;

　　5、开庭笔录(复印件)，赵某要求对真实性进行核实，但在本院限定的期限内未提交核实结果，故本院对该证据予以确认;

　　6、中国银行外汇牌价网页(打印件)，赵某对真实性无异议，本院对该证据予以确认。

　　被告赵某就其答辩意见，向本院提交了如下证据材料：

　　1、护照(复印件)，某某公司认为是在境外形成的证据，根据相关法律规定，境外形成的证据应经过我国驻该国的使领馆认证，故某某公司不予认可，且这些证据与本案无关，因该证据是复印件，故本院对该证据不予确认;

　　2、《房屋租赁合同》、收据、办公费、杂费支出票据、餐饮公关费支出票据、电话费支出票据、汽油费支出票据、停车费支出票据、洗车费支出票据、《合作协议》、函件，某某公司认为是在境外形成的证据，根据相关法律规定，境外形成的证据应经过我国驻该国的使领馆认证，故某某公司不予认可，且这些证据与本案无关，因该证据是在我国领域外形成的，未经所在国公证机关予以证明及我国驻该国使领馆予以认证，故本院对该证据不予确认;

　　3、电子邮件(打印件)，某某公司对真实性不予认可，且认为与其无关，因该证据与本案无关，故本院对该证据不予确认。

　　经审理查明：2008年5月10日，某某公司、赵某、吴汉华签订《股东合作协议书》，约定三方经友好协商，共同在中东阿联酋注册一物流公司开展物流运输和其他赢利，股份组成为某某公司地拉姆23万元，合约美元61 885元，占股60%，吴汉华地拉姆76 000元，合约美元20 628元，占股20%，赵某地拉姆76 000元，合约美元20 628元，占股20%，为确保公司成立初期的筹备和开展，三方同意共投资地拉姆38万元，如上投资金额按各股东所占比例投放(鉴于股东赵某初期资金状况，除地拉姆2万元由赵某本人投资外，余款由某某公司借款于赵某，并在赵某今后赢利中返还)，第一期投放金额为地拉姆10万元，于2008年5月5日前汇入赵某迪拜账号作为筹备费用，第二期投放地拉姆13万元，待赵某到达迪拜后根据公司注册用钱进度而定，第三期余款地拉姆15万元，将按公司用款情况调配，以上款项各股东根据个人投资比例按期汇入等。2008年6月3日、20日，某某公司分别向赵某在境外的账户汇入19 624美元和27 142美元。2008年6月2日外汇牌价显示，100美元现汇买入价为686.32元人民币。某某公司亦免除了赵某在以前业务往来中欠某某公司7430元人民币及1450美元债务折抵赵某出资。2009年3月9日，本院山后人民法庭曾开庭审理原告某某公司与被告赵某、赵旭升发起人责任纠纷一案，庭审中，赵某对某某公司提交的证据2、3予以确认，并认可以前业务往来中欠某某公司的运费是从各自的利益中算，将来要扣除的。本案庭审中，某某公司表示其未起诉吴汉华的原因是吴汉华并没有拿到钱也没有参与。赵某确认《股东合作协议书》约定拟成立的公司没有成立，吴汉华并未实际出资，某某公司的出资很大一部分是吴汉华花的，认为某某公司不应按现汇6.86元计算，应按现钞6.80元计算。

　　上述事实，亦有本院开庭笔录在案佐证。

　　本院认为：某某公司、赵某、吴汉华签订的《股东合作协议书》，未违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，当属有效。某某公司向赵某在境外的账户汇入46 766美元出资并免除赵某在以前业务往来中欠某某公司7430元人民币及1450美元债务折抵赵某出资后，《股东合作协议书》约定拟成立的公司却至今没有成立，赵某应当按照三方出资比例扣除筹备公司必要费用后，退还某某公司剩余出资。赵某未能举证证明其为筹备公司所花费的必要费用，故某某公司的诉讼请求，本院予以支持。赵某以合作协议中的另一方吴汉华并未到庭，其是参与主办公司的主要负责人之一，应到庭参加诉讼，请求法院将吴汉华列为被告或第三人参加诉讼作为抗辩理由，因某某公司明确表示其未起诉吴汉华的原因是吴汉华并没有拿到钱也没有参与，且赵某亦确认吴汉华并未实际出资，因此吴汉华不符合作为本案被告或第三人的条件，故本院对该抗辩理由不予采信。赵某又以某某公司的出资很大一部分是吴汉华花的作为抗辩理由，因赵某未提交证据佐证，故本院对该抗辩理由不予采信。赵某又以某某公司不应按现汇6.86元计算，应按现钞6.80元计算作为抗辩理由，因某某公司向赵某在境外的账户汇入的美元并非现金钞票，故本院对该抗辩理由亦不予采信。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十一条的规定，判决如下：

　　被告赵某退还原告广东某某国际货运代理有限公司人民币三十三万八千一百九十二元，于本判决生效之日起十日内付清。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费三千一百八十六元(原告广东某某国际货运代理有限公司已预交)，由被告赵某负担，于本判决生效之日起七日内交纳。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，按照不服判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满之日起七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。